宁波大学2019年硕士自命题科目真题-821综合课2（B卷）

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821综合课2（B卷）

  一、概念辨析题（每题6分，共30分）

  1．身份行为和财产行为

  2．按份之债与可分之债

  3．保证人的代位权与债权人代位权

  4．法人作品和职务作品

  5．行为保全与财产保全

  二、简答题（每题8分，共24分）

  1．简述名誉权与隐私权的区别和联系。

  2．简述善意取得的概念及其构成要件。

  3．简述我国侵犯专利权纠纷司法实践中对“捐献原则”的适用及其优缺点。

  三、论述题（第1、2题各11分，第3题20分，共42分）

  1．试论述合同法上的诚实信用原则。

  2．根据我国商标法的规定，请论述商标不予注册的条件和相对条件。

  3．试述我国的第三人撤销之诉制度。

  四、案例分析题（第1、2题各15分，第3题24分，共54分）

  （一）案例一

  原告九天公司

  被告：昭德公司

  第三人：西铁业委会

  2003年4月30日，九天公司取得九林居园区商品房预售许可证，2004年通过公开招标，与案外人诗与画公司签订物业管理委托合同。合同中约定，诗与画公司的委托管理期限自2003年10月31日起**2005年10月31日止。九天公司承诺在合同生效之日起15日内向诗与画公司无偿分两次提供127．42平方米、313．38平方米物业管理用房和业主活动用房，并进行简单装修达到使用要求。合同签订后，九天公司向诗与画公司提供了位于西铁区繁华路3－1号4－1－2和繁华路7号1门二处房屋。此后，九林居小区西铁业委会成立。2008年诗与画公司撤出了九林居园区。2008年12月28日，西铁业委会与厚实公司签订物业管理服务合同。双方约定西铁业委会提供位于繁华路7号建筑面积313．38平方米的房屋作为物业管理用房无偿使用。厚实公司对九林居小区提供自2008年11月1日**2011年11月1日止的物业服务。现为九林居小区提供物业服务的系昭德公司，西铁区繁华路7号1门房屋部分用于业主活动及西铁业委会办公，部分用于物业管理；西铁区繁华路3－1号4－1－2的房屋用于物业员工宿舍、仓库及物业取用水场所。

  另查明，2004年12月23日，九天公司取得涉诉两处房屋初始登记。九天公司同意将位于西铁区繁华路7号1门房屋交付给西铁业委会所有，作为业主活动室和物业办公用房。

  再查明，九林居住宅小区建设规划中未有关于物业管理用房或者其他共管设施的明确规划。

  各当事人对上述查明的事实无异议。

  原告请求确认西铁区繁华路3－1号4－1－2归其所有，要求昭德公司返还该房屋，西铁业委会承担连带责任。

  附：《中华人民共和国物权法》

  第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

  第七十一条业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

  第七十二条业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。

  业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

  第七十三条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

  第七十四条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

  建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

  占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

  人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

  第一条依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。

  基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。

  第二条建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：

  （一）具有构造上的独立性，能够明确区分；

  （二）具有利用上的独立性，可以排他使用；

  （三）能够登记成为特定业主所有权的客体。

  规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。

  本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。

  第三条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：

  （一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；

  （二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。

  建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。

  中华人民共和国国务院《物业管理条例》

  第二十七条业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。

  第三十条建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。

  问：（1）结合本案，建筑物区分所有权中属于共有（共用）的客体是哪些?（4分）

  （2）请概括本案的争议问题，提出本案的处理意见并说明理由。（11分）

  （二）案例二

  基本案情：

  年过花甲的赵先生跟团旅行期间，突然昏迷后死亡。赵先生家属认为旅行社没有采取恰当的急救措施，造成赵先生死亡，应承担全部责任。一审法院判定旅行社承担次要责任，赔偿家属各项损失17万余元。赵先生亲属不服，提起上诉。

  2015年8月，赵先生与某旅行社签订《旅游合同》，约定由某旅行社作为组团社，安排进行海拉尔呼伦贝尔草原、呼伦湖、满洲里口岸、室韦、额尔古纳根河湿地、莫尔道嘎森林公园、根河敖鲁古雅民俗乡，双卧8天7夜游，出团日期为同年8月8日。

  合同签订后，某旅行社委托旅程天下旅行社履行该合同。后旅程天下旅行社将包括赵先生在内的36人旅游服务接待业务委托给呼伦贝尔市北纬五十度旅行社，该36人中包含8名60岁以上老年人。

  2015年8月8日，赵先生等36人乘火车前往海拉尔。海拉尔北纬五十度旅行社安排了一名地方讲解员。同年8月14日11时许，赵先生在呼和诺尔草原旅游点参加行程安排范围内的自由活动期间突然昏迷，被送往海拉尔医院救治，经抢救无效死亡。

  双方观点

  原告主张：赵先生家属认为，旅行社无论是在行程的安排上，还是在应当配备的导游以及必要的急救措施、急救药物上都存在着缺陷、缺失、缺位等诸多问题。赵先生在旅游途中突然死亡的责任，完全是由于旅行社没有按照双方在旅游合同中约定的服务标准提供服务，以及在整个旅游过程中旅行社存在诸多违反相关法律、法规规定的行为所导致的，旅行社应承担全部赔偿责任。

  被告主张：对于死者一方的诉求，旅行社认为，其在提供旅游服务过程中没有任何过错，不存在违约行为。赵先生是在自行安排活动期间死亡，其死亡系自身疾病导致，与旅游服务不存在因果关系，公司也尽到了救助义务。死者一方违反法定及约定义务，隐瞒健康状况，应自行承担责任。

  问：本案应如何处理?请说明理由。（15分）

  （三）案例三

  居住在重庆市A区的王甲从事电脑修理，其所开的维修店位于重庆市B区。该店的个体工商户营业执照所登记的业主是其父亲王乙（居住在重庆市C区），但王乙实际上并未参与该店的经营活动。王甲为了能够揽到更多的业务，与位于重庆市D区的佳豪电子产品经营公司（下称佳豪公司）签订了一份挂靠经营协议，约定王甲的维修店以佳豪公司的名义从事维修业务，王甲每年向佳豪公司交管理费5万元。2017年3月，张丁将其台式电脑送到该店维修。不久，张丁发现自己一些存在电脑中的私人照片在一些网络平台流传，遂到维修店找王甲理论，并要求取回电脑。王甲拒绝把电脑交给张丁，称须付清修理费才能拿走。双方发生争执，王甲为了不让张丁拿走电脑，让其雇佣的修理工李丙（居住在重庆市E区）将电脑搬到阁楼去，张丁上前阻拦，匆忙中李丙不慎将该电脑显示屏坠落摔毁，并且砸伤了张丁的右脚。其后，张丁要求王甲赔礼道歉并赔偿损失。王甲称应该由李丙负责赔偿，双方协商未果，张丁遂向法院起诉，要求王甲赔偿自己电脑显示屏和右脚治疗费用。

  请回答以下问题并说明理由：

  （1）本案中的被告如何确定?（6分）

  （2）哪些法院对本案有管辖权?（6分）

  （3）若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院?（4分）

  （4）在诉讼中，王甲要求张丁支付电脑修理费，是否构成反诉?（4分）

  （5）如果在起诉后，张丁又提出王甲私自在网上流传自己的照片侵犯了自己的隐私权，要求王甲赔礼道歉，并对自己的精神损害进行赔偿，法院是否应该合并审理?（4分）