2018年法律硕士（法学）学位联考基础课真题及答案

 

  一、单选题

  

  1．最高人民法院发布《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫银行或其他金融机构”，该规定使用的解释方法是。A．扩大解释 B．类推解释 C．限制解释 D．文理解释

  

  【答案】A

  

  【解析】将银行扩大为送钞车，这为扩大解释

  

  2．下列关于单位犯罪的表述，正确的是

  

  A没有可执行财产的单位分支机构不会构成单位犯罪

  

  B．我国刑法中有关单位犯罪的规定不适用于外国公司、企业

  

  C．两个以上单位以共同故意实施犯罪的可不区分主犯、从犯

  

  D．对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员可不区分主犯、从犯

  

  【答案】D

  

  【解析】单位犯罪不是以其财产来判断，外国公司、企业在我国犯罪也属于单位犯罪。共同犯罪中必有主从犯。主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分可以分清，且不分清主、从犯，在同—法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。

  

  3．下列选项中主观方面可以表现为过失的是（）A．放火罪 B．虐待罪 C．危险驾驶罪 D．食品监管渎职罪

  

  【答案】．D

  

  【解析】放火罪与虐待罪、危险驾驶罪都是故意犯罪

  

  4．甲破解了张某股票账户密码，偷偷登录其账户买卖股票“练手”，案发时造成张某股票账户资金亏损15万元，甲的行为应认定为（）

  

  A．盗窃罪 B．非法经营罪 C．故意破坏财物罪 D．非法侵入计算机信息系统罪

  

  【答案】A

  

  【解析】盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。虽然题目里没有非法占有，但是其将他人财物弄损失就构成了占有5．下列选项即可以因作为实行，也可以因不作为实行的是A．洗钱罪 B．遗弃罪 C．玩忽职守罪 D．拒不履行信息网络安全管理义务罪

  

  【答案】C

  

  【解析】玩忽职守罪既可以作为也可以不作为。遗弃罪与拒不履行网络安全管理罪是不作为犯罪，洗钱罪是作为犯罪

  

  6．甲误把张某当作李某推入水井意图将其淹死，但事实上井中无水，结果张某摔死，这属于A．客体错误 B．工具错误 C．打击错误 D．因果关系错误

  

  【答案】．D

  

  【解析】客体错误，指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上不同（分属不同的犯罪构成）。行为偏差，又叫做目标打击错误、打击错误，指行为人预想打击的目标与实际打击的目标不一致。打击错误必须是行为的误差，而题目是对象的错误。因果关系错误，指行为人对自己的行为和所造成的结果之间因果关系的实际情况发生误认。（1）行为造成了预定的结果，但误以为没有造成该结果，（2）行为没有实际造成预定的结果，但误以为造成了该结果（3）知道行为已经造成了预定的结果，但对造成结果的原因有误解。这三种情形的错误对罪责的认定均不发生影响。

  

  7．甲在候车室以需要紧急联系为由，向赵某借得高档手机，边打电话边向候车室移动，出门后拔腿就跑，已经有所察觉的赵某猛追未果，甲的行为应认定为（）A．抢夺罪 B．盗窃罪C．侵占罪 D．抢劫罪

  

  【答案】A

  

  【解析】盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。必须是秘密的行为，但是赵某早就有警觉。抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。甲未使用暴力．抢夺罪是指以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大或者多次抢夺的行为。所谓公然夺取，是指行为人明知被害人知情还当着被害人的面而强行夺走财物。赵某有警觉去追击，而未追到，构成抢夺

  

  8．关于罚金的表述，正确的是（）A．对于未成年罪犯，不得适用罚金刑B．罚金的高低数额可因法官酌情确定C．一人犯数罪分别判处罚金的应合并执行D．一人犯数罪同时并处罚金和没收财产的应当合并执行

  

  【答案】C

  

  【解析】未成年人也可以适用罚金，未成年如果没有财产其法定代理人可以代为执行，但最低不少于500．所以罚金不是完全由法官酌定的。罚金和没收财产不能并用。

  

  9．乘客甲明知擅自打开飞机应急舱门会危及飞行安全，在飞机被牵引车推出阶段故意将应急舱门打开，地勤人员发现应急充气滑梯弹出后将飞机迫离。甲的行为应认定为：

  

  A．破坏交通工具罪

  

  B．暴力危及飞行安全罪

  

  C．重大飞行事故罪

  

  D．以危险方法危害公共安全罪

  

  【答案】D

  

  【解析】破坏交通工具罪是指破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆毁坏危险，尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为。题中有可能发生重大事故，没有造成飞机损坏。应以危险方法危害公共安全罪。

  

  10．下列选项中，应认定为寻衅滋事罪的是：

  

  A．因宅基地纠纷将邻居家电视机砸毁

  

  B．因感情纠纷随意殴打路人情节恶劣

  

  C．因债务纠纷率众人拿走债务人财物

  

  D．因医患纠纷将主治医生困在办公室

  

  【答案】B

  

  【解析】寻衅滋事就是无事生非。D是非法拘禁A是不构成犯罪C是不构成犯罪

  

  11．李某于2012年7月将户籍由甲市迁往乙市，因遗失户籍迁移的而未能落户，后李某因工作需要，自2013年8月起租住在丙市，并在2014年9月至2015年12月期间因重病在丁市某医院住院治疗。2015年10月时李某的住所在

  

  A．甲市

  

  B．乙市

  

  C．丙市

  

  D．丁市

  

  【答案】C

  

  【解析】题目中李某于2012年7月将户籍由甲市迁往乙市，但未落户，后又在2013年8月起租住在丙市，在2014年9月至2015年12月因病住于丁市医院。《民法总则》第二十五条自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，

  

  仍以其原户籍所在地为住所。可知丙为经常居住地（连续居住一年以上，2013年8月到2014年8月），丁为医院治病所在地，故选C丙市。

  

  12．甲将一部相机传给乙，乙擅自将相机卖给不知情的丙，丙又将相机卖给不知情的丁并交付。对此，下列说法正确的是：

  

  A．丁根据善意取得相机的所有权

  

  B．丁基于丙的交付得取相机的所有权

  

  C．丁在甲追认后方可得取相机的所有权

  

  D．丁在付清全部款项后方可得取相机的所有权

  

  【答案】B

  

  【解析】题目中甲将相机借给乙，乙擅自卖给不知情的丙。后丙又将相机卖给不知情的丁并交付。首先，丙可以依据善意取得而取得相机的所有权，其次在丙将相机卖给丙的过程中，丙是有权处分，并且交付，故丁取得相机所有权。

  

  A项中丁是根据继受取得而取得相机所有权，而不是善意取得（原始取得的一种方式）。

  

  C项中丙是有权处分，且题目中未交待丙为限制行为能力人，所以无需甲追认。D项中相机动产，动产取得所有权交付即可，不需要付清全部货款才行。

  

  13．甲在报纸上发表了一篇时事性文章，未声明不允许其他媒体刊登，乙杂志社未经甲同意予以刊登且未支付报酬，乙杂志社的行为不构成侵权的法律依据是（ ）

  

  A许可使用 B法定许可 C强制许可 D合理使用

  

  【答案】D

  

  【解析】题目中乙杂志社未经甲的允许转载其时事性文章且未支付报酬，该文章甲未

  

  声明不允许其他媒体刊登。《著作权法》第二十二条在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外故答案为D合理使用。

  

  14．甲在某酒店公用洗手间滑倒，摔坏眼镜，经查，甲滑到系因酒店清洁工乙清洁不彻底。地面湿滑导致，甲的损失由（ ）

  

  A甲自己承担 B酒店承担全部责任 C酒店与乙按份责任 D酒店与乙连带责任

  

  【答案】．B

  

  【解析】题目中甲在某酒店公用洗手间摔倒，原因是酒店清洁工乙清洁不彻底，地面湿滑。根据《侵权责任法》用人单位的人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故选B由酒店承担全部责任。

  

  15．下列选项中，甲的行为构成无因管理的是（ ）

  

  A甲主动将摔倒老人扶起

  

  B甲儿时被收养，成年后赡养亲生父母

  

  C甲为了出行便利，出钱修复邻居家被台风刮到的院墙

  

  D甲的狗将他人咬伤，甲误以为是好友乙的狗咬伤人而赔偿伤者

  

  【答案】．C

  

  【解析】无因管理是指没有法定或者约定的义务，为避免他人的利益遭受损失而进行管理或者服务的行为。构成要件包括（1）管理他人事务（2）有为他人利益的意思（3）无法定或者约定的义务。

  

  A项中无因管理作为债发生的原因之一，扶起倒地老人并未产生法律上的债权债务关系。

  

  B项中儿时被收养，成年后赡养亲生父母，是道德上的义务。未产生法律上的债权债务关系。

  

  D项中管理的是自己的事务，不构成无因管理。

  

  16．甲公司欠乙公司贷款50万元，乙公司欠甲公司租金50万元。后甲公司被乙公司兼并，甲公司与乙公司之间的债消灭的原因是（ ）

  

  A混同 B免除 C抵销 D清偿

  

  【答案】A

  

  【解析】甲公司欠乙公司50万贷款，乙公司欠甲公司50万租金，两者合并后，基于

  

  混同（规范主体的混同）而使债消灭。

  

  17．甲将自己的汽车借给乙使用。某日，乙酒后驾驶该车撞伤丙，丙的损害应由（ ）

  

  A甲全部赔偿 B乙全部赔偿 C甲乙连带赔偿 D甲乙按份赔偿

  

  【答案】B

  

  【解析】题目中甲将汽车借给乙。某日，乙酒后驾车，撞伤丙。《侵权责任法》第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。甲作为汽车所有人，并不存在过错，所以由乙承担全部赔偿责任。

  

  18．摄影师甲以乙为模特拍了数百张艺术照，甲将这些艺术照编辑成了画册，未经乙同意交出版社出版发行。甲的行为侵害了乙的（ ）

  

  A著作权 B发表权 C肖像权 D署名权

  

  【答案】C

  

  【解析】题目中甲为乙拍摄艺术照，甲将艺术照编辑成册，未经乙同意交出版社发行。首先，甲作为摄影师，无约定的情况下对其作品（艺术照）享有著作权，基于此也可以将其作品进行编辑并出版。故甲未曾侵犯乙的著作权、发表权、署名权。所以选C肖像权。出版发行具有营利的目的。

  

  19．甲将乙的照片和联系方式发到自己的微信朋友圈，声称乙欠钱不还，是个骗子。经查，甲所言与事实不符，甲的行为侵害了乙的（ ）

  

  A姓名权 B名誉权 C肖像权 D荣誉权

  

  【答案】B

  

  【解析】姓名权指姓名的命名、使用、变更并排除他人妨害和侵害。侵犯姓名权的方式主要有盗用、冒用他人姓名、干涉他人姓名的命名。名誉权是指维护自己名誉不受他人恶意贬损或者损害。题目中甲虚构事实在朋友圈说乙是骗子，构成对乙名誉权的侵犯。肖像权是指形象的再现、肖像的使用、排除侵害的权利。（侵害肖像权要有营利的目的）。荣誉权是指接受荣誉称号、奖励，排除他人妨害和干涉的权利。

  

  20．甲公交司机的司机乙为避让闯红灯的行人丙而急刹车，致乘客丁摔倒受重伤，丁的损害由（ ）

  

  A甲公司赔偿 B甲公司和乙连带赔偿 C乙赔偿 D甲公司和丙连带赔偿

  

  【答案】A

  

  【解析】《侵权责任法》第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。甲没违章，也不是交通事故侵权。按客运合同理解，A正确。

  

  二、多选题

  

  21．甲在街头摆气球射击摊，因向顾客提供的六只枪形物被鉴定为枪支，被法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑同时宣告缓刑。法院的做法符合

  

  A．罪刑法定原则

  

  B．罪责刑相适应原则

  

  C．从旧兼从轻原则

  

  D．主客观相统一原则

  

  【答案】．AB

  

  【解析】从旧兼从轻是刑法效力问题，主客观统一是说主观与客观一样，题目没体现

  

  22．下列选项中，应认定为自首中“自动投案”的有

  

  A．在接受强制戒毒期间，主动向警方交代了自己抢劫他人的事实

  

  B．因形迹可疑被父母捆绑到派出所后，如实交代了自己杀人的事实

  

  C．匿名报案后在事故现场接受询问时，向警方交代了自己交通肇事的事实

  

  D．在涉嫌诈骗被取保候审期间潜逃，途中找警方交代了自己绑架他人的事实

  

  【答案】ACD

  

  【解析】被捆绑去的不算自首，A、D是特别自首，C是主动自首

  

  23．在情节严重的情况下，下列行为应认定为非法经营的有：

  

  A．使用伪造的药品经营许可证，非法经营药品

  

  B．长期以暴力手段强迫他人向自己借款，赚取利息

  

  C．以营利为目的，长期通过网络有径提供删除信息服务

  

  D．非法生产具备赌博功能的电子游戏机，供他人开设赌场

  

  【答案】AC

  

  【解析】B构成抢劫。D构成赌博罪。未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，属千非法经营行为，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

  

  24．下列聚众斗殴情形中，属于持械的有（ ）

  

  A牵引恶犬参与斗殴 B携带非法持有的枪支参与斗殴

  

  C在斗殴现场抢夺对方棍棒使用 D斗殴时使用事先藏匿在斗殴地点的砍刀

  

  【答案】BCD

  

  【解析】械是指国家禁止的管制刀具和枪支

  

  25．生产、销售伪劣产品罪的客观方面表现为，在生产 、销售的产品中（ ）

  

  A以次充好 B以假充真 C掺杂 D掺假

  

  【答案】ABCD

  

  【解析】生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。

  

  26．甲、乙、丙设立一合企业。2014年8月，该合伙企业欠星月公司贷款36万元，同年10月，丙经甲、乙同意退伙，依约承担了15万元的合伙债务。2015年2月，丁经甲、乙同意入伙，并约定丁对入伙前该合伙企业所欠债务不承担责任。对该合伙企业欠星月公司的债务应承担无限连带责任的有：

  

  A．甲

  

  B．乙

  

  C．丙

  

  D．丁

  

  【答案】ABCD

  

  【解析】《合伙企业法》第二十一条合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。第五十三条退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。第四十四条入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。题目中甲乙丙的约定、甲丙丁的约定属于合伙企业内部的约定，不得对抗善意第三人。故由甲乙丙丁共同承担无限连带责任。

  

  27．下列选项中，无需登记即可发生物权变动的有：

  

  A．甲公司将其股权出质给银行

  

  B．乙公司将其轮船的所有权转让给高某

  

  C．丙公司通过拍卖取得建设用地使用权

  

  D．丁农户将其工地承包经营权转让给钱某

  

  【答案】BD

  

  【解析】A项股票设立质权，属于权利质权，权利质权的设立，签订质权合同，能交付权利凭证的需要交付，不能交付的需要登记。《物权法》第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。B项动产所有权转移，交付即可，不需要登记。C项拍卖取得的建设用地使用权，需要登记。《物权法》第一百三十九条设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。D项土地承包经营权的转让，无需登记。《物权法》第一百二十七条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。第一百二十九条土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记未经登记，不得对抗善意第三人。

  

  28．志愿者甲经常照顾孤寡老人乙。2015年3月20日，乙病故，遗嘱执行人丙告诉甲、乙遗赠给甲3万元和一套古籍。5月15日，甲明确表示拒绝接受古籍。5月18日，甲联系丙，表示撤销此前拒绝接受古籍的行为。5月28日，甲请求丙执行遗嘱，丙：

  

  A．应将3万元交付给甲

  

  B．应将古籍交付给甲

  

  C．无需向甲交付3万元

  

  D．无需向甲交付古籍

  

  【答案】CD

  

  【解析】《继承法》第二十五条受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。题目中甲仅做出放弃接受古籍的表示，而未做出接受三万块钱的表示，当两个月后，视为放弃。放弃的表示一旦做出，不可撤销。故遗嘱执行人无需将三万块钱和古籍交付给甲。

  

  29．甲公司与乙幼儿园签订空气净化器买卖合同，约定：净化器的PM2．5去除率应达到95%，验收合格后付款。后乙幼儿园经甲公司同意将合同转让给丙幼儿园。丙幼儿园验收时，发现PM2．5去除率远未达到合同约定的标准。对此，下列说法正确的有：

  

  A．丙幼儿园有权解除买卖合同

  

  B．丙幼儿园可以对甲公司行使先履行抗辩权

  

  C．丙幼儿园可以请求乙幼儿园承担违约责任

  

  D．乙幼儿园与丙幼儿园之间转让合同有效

  

  【答案】ABD

  

  【解析】A项《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的甲的违约行为导致合同目的不能实现，所以并有权解除合同。B项《合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。题目中约定验收合格后付款，所以甲应先交货，丙验收合格后付款，甲（先履行一方）履行债务不符合约定的，丙（后履行一方）有权拒绝其相应的履行要求。C项这是指债权债务的概括转移，乙幼儿园已经完全退出，故丙不能找乙承担违约责任。D项债权债务的概括性转移，须经得对方当事人同意（甲公司已经同意），所以乙与丙之间的转让合同有效。

  

  30．甲将拾得的手表赠与不知情乙，乙对该手表的占有属于（ ）

  

  A有权占有 B善意占有 C直接占有 D自主占有

  

  【答案】BCD

  

  【解析】有权占有是指有本权的占有，本权可以是物权如所有权、用益物权，也可以是债权，如租赁权。善意占有是指占有人不知无占有的权利而进行占有。直接占有是指在事实上对物进行控制。自主占有是指将物作为自己所有而进行占有。综上为善意占有，直接占有和自主占有。

  

  三、简答题

  

  31．减刑的限度

  

  【参考答案】减刑的限度，是指犯罪分子经过减刑以后，应当实际执行的最低刑期。根据我国《刑法》以及相关司法解释规定，减刑的限度为减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2判处无期徒刑的，不能少于13年对于死刑缓期2年执行的罪犯，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年缓期执行期满后依法减为25年有期徒期的，不能少于20年。

  

  32．连续犯的特征

  

  【参考答案】连续犯，指行为入基千同—或者概括的犯罪故意，连续多次实施犯罪行为，触犯相同罪名的犯罪。

  

  连续犯具有以下特征：

  

  （1） 实施数个犯罪行为

  

  （2） 数个犯罪行为具有连续性

  

  （3） 数个犯罪行为出于同—或概括的故意

  

  （4）数个犯罪行为触犯相同罪名。

  

  33．效力待定民事法律行为的法律后果

  

  【参考答案】效力待定的民事法律行为，是指民事行为成立之后，是否能发生效力尚不能确定，有待享有形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示来使之有效或无效的法律行为。

  

  效力待定民事法律行为的效力确定基于以下不同法律事实

  

  （1）真正的权利入行使追认权，对效力待定的民事法律行为进行事后追认。追认是—种单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效力。

  

  （2）善意相对人行使撤销权，从而使效力待定的民事法律行为归千无效。

  

  （3）效力待定的民事法律行为会因特定事实的出现而补正其效力。

  

  34．表演者权利和表演权的区别

  

  【参考答案】表演者权利和表演权的区别答表演者的权利，属于邻接权（广义著作权）。表演者，包括演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。表演者对其表演享有邻接权，表演者的邻接权包括人身权利和财产权利。人身权利包括两项—是表明表演者身份，二是保护表演形象不受歪曲。人身权利的保护期不受限制。财产权利包括四项一是许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬，二是许可他人录音录像并获得报酬，三是许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬，四是许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬。被许可人以前述规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可并支付报酬。表演者财产权利的保护期为50年，截止于该表演发生后第50年的12月31日。

  

  表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。属于狭义的著作权，它是一项权利，属于财产权，保护创作者利益。

  

  四、论述题

  

  35．试论犯罪的基本特征

  

  【参考答案】根据《刑法》第13条对犯罪的定义，可以分析出我国刑法规定的犯罪具有以下三个基本特征。

  

  一、犯罪是严重危省社金的行为，具有严重的社金危害性

  

  首先，犯罪必须是人的具体行为。因为人只有通过行为才能对外界如社会、他人发生影响，也只有通过行为才能对社会、他人造成损害；而法律也只有通过对行为的刻画、描述，才能确定什么是犯罪。这意味着：即使人的思想观念、主观素质再邪恶，只要它没有外化为行为，也不是犯罪。不能把人的道德、宗教信仰、思想观念作为犯罪。可以说，一切犯罪在道德上都是邪恶的，但是并非一切道德上邪恶的东西都是犯罪。

  

  其次，犯罪不是一般意义上的行为，而是必须具有严重社会危害性的行为。所谓严重社会危害性，是指对我国刑法所保护的重要利益的侵害，《刑法》第13条较为全面地揭示出犯罪的社会危害性的各种表现：

  

  危害国家安全、社会主义政治、经济制度、社会秩序、公民的人身权利、民主权利、公私财产权利等。行为不具有社会危害性，就不能认为是犯罪。某种行为即使具有一定的社会危害性，“但是情节里着轻微危害不严重的社会危害性是犯罪的实质特征。国家之所以要禁止、惩罚犯罪行为，就是因为它违反了社会基本伦理规范，侵犯了国家、社会和个人的法益，破坏了公共秩序，妨害了社会生活的正常运行。例如，故意杀人罪侵害他人的生命、盗窃罪侵犯他人的财产、放火罪危害公共安全。而在社会生活中，尊重他人的生命、财产，是社会得以存在、发展的基本价值准则，也是建立国家这样的公共机构所要维持的基本秩序。对于某些破坏社会生存、发展所必要秩序的行为，国家或组成社会的成员必须以法律的名义对该行为加以禁止、惩罚。这种有严重社会危害性的行为，被刑法规定为犯罪。

  

  二、犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性

  

  这是在非刑法定原则制约下，犯罪不可或缺的基本特征。具有严重社会危害性的行为只有同时被刑法明文规定为犯罪时，才是犯罪。社会危害性是犯罪的本质特征，因为某种行为之所以被刑法用刑罚所禁止，就在于它具有社会危害性。而具有刑事违法性作为犯罪的基本特征，则是社会主义法制原则的必然要求。二者密切联系，不可分。

  

  三、犯罪是应受刑罚惩罚的行为，具有应受刑罚惩罚性

  

  某种危害社会的行为同时又触犯刑法，就应承担受刑罚处罚的法律后果。因此，应受刑罚惩罚是犯罪的基本特征之一，但是法院可依法裁量对犯罪人不实际适用刑罚。例如，刑法规定，对于犯罪中止没有造成损害结果的，应当免除处罚；对于犯罪情节轻微的，可以免予刑事处罚等。在这种场合，行为人虽然没有被法院实际判处刑罚，但其行为构成犯罪。

  

  36．试论我国民法中的绿色原则

  

  【参考答案】<<民法总则>>第9条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。绿色原则，是指民事主体的民事活动应当符合资源的有效利用和环境保护的要求。绿色原则是代际正义的要求，当代社会经济的发展不能牺性未来的社会资源和环境。绿色原则也是社会可持续发展的要求，对于民事活动中民事责任承担的利益考量，应当符合绿色原则，在例如环境侵权等特殊侵权构成中基于绿色原则而确定其特殊的构成要件。

  

  《民法总则》第9条规定绿色原则也是倡导性的原则规定，倡导民事主体的民事活动应有利于节约资源、保护生态环境。民事主体应当选择低能耗、对环境友好的生产、生活方式，以节约资源、保护环境、绿色发展的理念。

  

  （一）绿色原则的定义

  

  绿色原则，就是要求民事活动的当事人在进行民事活动时节约资源、保护环境的原则。也可称之为生态原则。绿色原则以悲观主义的人类未来论为基础，承认资源耗尽的必然性和一定的可避免性，基于这种确信禁止和限制民事主体对资源的浪费性使用，从而维持人类的可持续生在。事实上，民法调整对象问题上就埋伏着绿色问题。我们知道，民法调整人身关系和财产关系。人身关系解决人类社会的自组织问题；财产关系解决人与资源的关系问题。财货短少而欲求它们的主体多、胃口大，由此引起的人与资源关系的高度紧张，是人类社会至今未摆脱的困境。民法调整对象的“人”和“财”两个要素的对立就是对这种困境的反映，民法就是为了消解此等困境而存在的。如果民法以自己的各种制度缓解了两大要素间的紧张，我们就可以说这样的民法是“绿色的”。相反的民法可以被描述为“黄色的”。此处的“黄”并非“色情”的含义，而是植被遭破坏后，黄土地被迫露出其原貌，任凭狂风殴打意义上的“黄”。这是生态失衡的标志。我国是一个人口大国以及相对的资源小国，人与资源的关系比多数国家紧张，因此，绿色原则之提出和践行，对于我国人民和世界人民的福祉，都具有特别的意义。

  

  （二）绿色原则的适用

  

  绿色原则可通过主体、客体和方式的途径适用，容分述之。

  

  （1）主体的途径。就是在主体方面做文章缓和人与资源的紧张关系的途径，减少欲望主体的数量是实现它的最直接方式。这一途径又分为三个方面：①控制超过资源承载能力的欲望主体的产生。计划生育是达到这一目的的一项法律制度，因此，《婚姻法》第16条规定了“绿色生育原则”反映为“去妻双方都有实行计划生育的义务”的条文。②通过合理划定死亡的标准控制欲望王体的数目。为此，我国未来民医典应采用脑死亡标准，打破传统的心跳呼吸停止的死亡标准，由此可避免对脑组织已坏死，但仍有心跳和呼吸的人施医用药，节约宝贵的医疗资源和其他资源用于其他更需要的人。③控制既有的欲望主体的欲望的数量。为此，《民法通则》设立了宣告无行为能力制度，该制度可用于限制不正常欲望主体的行为能力，从而不仅保护了家族财产，同时也保护了社会财产。

  

  （2）客体的途径。就是在客体方面做文章缓和人与资源的紧张关系的途径。这一途径体现在取得时效、相邻关系、转租、添附等制度中。

  

  ①取得时效制度。具有讽刺意味的是，在我国一度被误解为是鼓励攫取不义之财之制度的取得时效实际上是一项绿色制度，其要旨是允许被所有人忽略（这是他不怎么需要这项财产的外在证据）的财产给他人使用，其道理跟允许剧场里的空座在开演后让需要者使用是一样的，由此缓解人与资源之关系的紧张。

  

  ②相邻关系制度。它是对所有权的私的限制，目的是为了社会财富得到充分的

  

  ③转租制度。它允许承租人经出租人同意把租赁物转租给他人。允许不动产的承租人不经出租人同意将租赁物的一部分转租给他人。这一制度也是为了社会财富的最大化利用。

  

  ④添附制度。它把物理上可以分开的合成物在法律上视为不可分开的“一物”，

  

  用罗马法术语来讲，是单一物，即具有一个灵魂的物，成为一个单一的客体。换言之

  

  原来各自具有灵魂的两物经添附后变得只有一个灵魂，若合成物两部分之一的所有人

  

  选择破坏新物还原材料，他对自己贡献部分的破坏被视为对整个新物的破坏，要承担

  

  损害他人财产的责任，以此达到资源节约取向的冲突解决。

  

  （3）方式的途径。就是在立法者处理有关问题的方式上做文章缓和人与资源的紧张关系的途径。在未来民法典中，立法者不妨采用“当事人进行民事活动，应当遵循节约资源、保护环境的原则”落实这一途径。在错误对法律行为的效力的影响问题上，

  

  立法者不妨采取尽量拯救受错误损害的法律行为的效力的立场，因为订立一个法律行为都消耗了一定的社会财富（如差旅费、公证费、律师费等等），断然宣布一切受错误影响的法律行为都无效当然痛快，但这些已耗费的交易成本就浪费了，有违绿色原则，因此，只要剔除错误后能维持的，都应承认法律行为继续有效，以此节约社会盗源。

  

  五、案例分析题

  

  37．（1）甲、乙行为构成何罪?

  

  【参考答案】挪用公款罪挪用公款罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。甲在国有银行是主管，属于国家工作人员，利用职务便利，将钱借给朋友公司，超过三个月未归还的行为是挪用公款的行为。

  

  贪污罪贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。甲后期采取一系列的虚假制作信用证材料的手段都是想掩盖借款而且不想归还的，因为是转化的贪污罪。

  

  甲的行为成立挪用公款罪和贪污罪，因为侵犯的法益是同一客体，所不做多次评价，以贪污罪论处。

  

  乙成立贪污罪的共犯，具体来说是帮助犯。因为乙明知甲挪用公款的不予归还行为，还协助甲掩盖事实。乙成立帮助犯。

  

  乙不成立立功，立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要案件线索，从而得以侦破其他案件的行为。乙通过电话协助公安机关抓住甲，属于协助抓捕同案犯，根据司法解释不属于立功。

  

  乙成立自首。自首是指犯罪后自动投案，向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。询问乙，乙主动承认上述事实的行为是自首。

  

  （2）影响甲、乙刑事责任的因素有哪些?

  

  【参考答案】影响刑事责任的因素，犯罪动机，犯罪情节轻重，危害结果，认罪态度，自首，坦白等量情节。

  

  38．（1）2013年谁是丙的监护人?

  

  【参考答案】甲乙都是丙的监护人。我国民法规定，不以离婚为分别监护人的条件

  

  （2）乙是否有权主张房屋买卖合同无效?

  

  【参考答案】乙无权主张买卖合同无效，因为合同具有相对性。只有合同的相对人才有权力主张买卖合同无效。在本案当中，合同也是有效的。《合同法》第五十二条对于合同的法定无效情形做了详细的规定，“ （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益（3）以合法形式掩盖非法目的（4）损害社会公共利益（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”合同条款符合五种无效情形的，利害关系人都可以主张合同无效。

  

  （3）若丁请求或偿还债务，戊是否有义务偿还?

  

  【参考答案】没有义务．因为甲的债务是婚前债务。婚前债务，不作为共同债务来承担。

  

  （4）谁有权申请宣告甲失踪?

  

  【参考答案】乙，戊，丁都可以申请甲死亡，申请宣告死亡的条件指经利害关系人申请，由法院宣告下落不明的满一定期限的自然人为死亡的制度。宣告死亡是指自然人离开住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。三人都是厉害关系人。